Projekt nowelizacji Kodeksu Spółek Handlowych – prawo holdingowe

Od zeszłego roku Ministerstwo Aktywów Państwowych pracowało nad uregulowaniem w Kodeksie spółek handlowych tzw. prawa holdingowego. Powołano specjalną komórkę - Komisję do spraw Reformy Nadzoru Właścicielskiego, która w lipcu ubiegłego roku przedstawiła Projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (dalej: „Projekt” lub „Nowelizacja”). 
Projekt ustawy został wpisany do wykazu prac legislacyjnych Rady Ministrów pod numerem UD113 i jest dostępny do przeczytania na stronach Rządowego Centrum Legislacji. Projekt został poddany konsultacjom publicznym i międzyresortowym i aktualnie znajduje się w pracach Komisji legislacyjnej.

W toku konsultacji zgłaszano liczne uwagi do projektowanych regulacji. Dokument uległ znacznej ewolucji w stosunku do pierwotnej jego wersji. Tytułem przykładu dokonanych zmian - spod proponowanej regulacji zostały wyłączone spółki publiczne oraz spółki, które są spółkami w likwidacji i rozpoczęty został podział majątku albo są spółkami w upadłości.

Podstawowym celem Projektu jest wprowadzenie do polskiego prawa regulacji prawnej prawa holdingowego (prawa grup spółek, prawa koncernowego), które – w szerokim znaczeniu doktrynalnym – reguluje relacje prywatno-prawne pomiędzy spółką dominującą i jej spółkami zależnymi, w sposób uwzględniający interes wierzycieli, członków organów oraz drobnych wspólników (akcjonariuszy) spółki zależnej, jak również wyposażenie rad nadzorczych w narzędzia umożliwiające prowadzenie bardziej efektywnego nadzoru korporacyjnego, „a także wyeliminowanie wątpliwości podnoszonych przez przedsiębiorców i przedstawicieli doktryny”. Szczególną kwestią podniesioną w uzasadnieniu do tej Nowelizacji jest dookreślenie doniosłości interesu całej grupy spółek, a nie poszczególnych spółek do niej należących.

Sytuacja prawna takich grup nie była do tej pory jasno sprecyzowana. Regulacja wprowadzona do tekstu pierwotnego Kodeksu Spółek Handlowych (dalej: „KSH”, „Kodeks”) jest szczątkowa i ogranicza się w zasadzie do jednego artykułu – art. 7 KSH. Legislatorzy w art. 7 KSH zdecydowali się uregulować holdingi umowne, czyli takie, w których spółka dominująca i spółka zależna zawierają między sobą umowę o zarządzanie spółką zależną przez spółkę dominującą lub umowę o odprowadzanie zysku spółki zależnej do spółki dominującej. Tymczasem ponad zdecydowaną większość holdingów stanowią holdingi faktyczne, a więc spółki, pomiędzy którymi powstał stosunek dominacji i zależności mimo, że nie został w żaden sposób sformalizowany.

Koncepcja ograniczonej regulacji prawnej

Projektodawcy nowelizacji Kodeksu przyjęli szczątkową koncepcję regulacji prawnej ograniczającej się tylko do tych kwestii z zakresu funkcjonowania holdingów rzeczywiście funkcjonujących w obiegu prawnym, których regulacja prawna jest rzeczywiście niezbędna. Założeniem nowelizacji jest wyjście naprzeciw najważniejszym postulatom zgłaszanym przez przedsiębiorców, a jednocześnie nie naruszanie zasad systemowych prawa spółek handlowych.

W swych założeniach projekt ma stanowić również urzeczywistnienie doktryny Rozenblum. Według tej doktryny powołanie się na interes całego ugrupowania jest dozwolone, jeżeli w dłuższej perspektywie jest to również korzystne dla spółki. W założeniu więc następuje zwolnienie z odpowiedzialności członka zarządu spółki zależnej, który wykonał szkodliwe dla tej spółki polecenia spółki dominującej, leżące jednak w interesie grupy spółek, z możliwością wyrównania w przyszłości spółce zależnej poniesionej przez nią szkody.

Przyjęta koncepcja ograniczonej regulacji prawa holdingowego powoduje brak ingerencji w obszar prawa podatkowego, w szczególności w zakresie podmiotów powiązanych, cen transferowych i zasady ceny rynkowej. W uzasadnieniu projektu zostało wyraźnie podkreślone, iż projektowane regulacje nie zwalniają podmiotów powiązanych, w rozumieniu przepisów o cenach transferowych, z obowiązków podatkowych, w tym ze stosowania zasady ceny rynkowej (arm’s length princple) oraz innych obowiązków wynikających z przepisów o cenach transferowych. Brak ingerencji projektowanych przepisów w prawo podatkowe dodatkowo oznacza, że skutki podatkowe działań podejmowanych przez podatników nie będą mogły być uzasadnione jedynie tym, że działania te pozostają zgodne z wprowadzanymi przepisami prawa prywatnego.

Zdefiniowanie pojęcia grupy spółek

Projekt regulacji zakłada normatywne zdefiniowanie grupy spółek jako kategorii prawnej odrębnej od stosunku dominacji i zależności. Według treści uzasadnienia projektowanej nowelizacji grupa spółek opiera się na kwalifikowanym stosunku dominacji i zależności pomiędzy określonymi spółkami tworzącymi grupę spółek, gdyż spółki te kierują się wspólnymi celami, które umożliwiają spółce dominującej sprawne zarządzanie. Pozwala to wyróżnić nową kategorię prawną występującą w praktyce polskich i zagranicznych grup spółek, jaką jest „interes grupy spółek”.

Według definicji legalnej, przyjmującej kryterium funkcjonalne, zawartej w proponowanym art. 4 § 1 pkt 51 KSH, grupa spółek oznacza „spółkę dominującą i spółkę lub spółki od niej zależne, kierujące się wspólną strategią gospodarczą w celu realizacji wspólnego interesu, uzasadniającą sprawowanie jednolitego kierownictwa nad spółką albo spółkami zależnymi przez spółkę dominującą”.

Powyższe odróżnienie pojęcia grupy spółek od zwykłego stosunku dominacji i zależności pomiędzy spółkami, według Ministerstwa Aktywów Państwowych, uzasadnia przyjętą koncepcję uregulowania prawa grup spółek (prawa holdingowego) w formie odrębnego, nowego działu w ramach Tytułu Pierwszego Kodeksu „Przepisy ogólne”, tj. proponowanego „Działu IV. Grupy spółek”.

Projekt ustawy zakłada, że warunkiem uznania za grupę spółek jest podjęcie uchwały przez zgromadzenie wspólników w spółce z o.o. lub przez walne zgromadzenie w spółce akcyjnej, dotyczącej uczestnictwa w grupie spółek. Zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie podejmują uchwałę o uczestnictwie w grupie ze wskazaniem spółki dominującej, większością 3/4 głosów zgromadzenia.

Ponadto, zarówno spółka dominująca, jak i również spółka zależna będą miały obowiązek ujawnienia swojego uczestnictwa w grupie spółek w Krajowym Rejestrze Sądowym (dalej: „KRS”, „Rejestr”). Z powodu konieczności podjęcia wcześniejszej uchwały wpis do KRS będzie miał charakter deklaratoryjny. Wzmianka wskazywać ma uczestnictwo spółki w oznaczonej grupie spółek ze wskazaniem charakteru tego uczestnictwa (tj. wskazaniem czy spółka jest spółką dominującą czy też spółką zależną).

Dodatkowym sposobem ujawniania uczestnictwa w grupie spółek będzie konieczność wskazania przynależności spółki do określonej grupy spółek na tzw. firmówkach spółki tj. umieszczenia nazwy grupy spółek w pismach i zamówieniach handlowych spółki.

Należy podkreślić, że większość przepisów prawa grup spółek zawarta w Projekcie będzie miała zastosowanie w stosunku do danej spółki dopiero po dokonaniu przez nią ww. ujawnienia w KRS. W szczególności brak ujawnienia w KRS:

  • uniemożliwi spółce dominującej, która nie ujawni swojego uczestnictwa, korzystanie z prawa wydawania wiążących poleceń (należy też uznać, że wydawanie wiążących poleceń nie będzie mogło nastąpić w stosunku do spółki zależnej, która nie dokonała ww. ujawnienia, nawet gdy spółka dominująca wywiązała się z tego obowiązku);
  • uniemożliwi realizację prawa spółki dominującej do przeglądania ksiąg i dokumentów oraz żądania udzielenia informacji od spółki zależnej;
  • uniemożliwi realizację prawa rady nadzorczej spółki dominującej do sprawowania stałego nadzoru nad spółkami zależnymi w zakresie realizacji interesu grupy;
  • uniemożliwi realizację prawa wspólników/ akcjonariuszy mniejszościowych do żądania podjęcia uchwały o przymusowym odkupie ich udziałów albo akcji przez spółkę dominującą (tzw. Sell-out);
  • uniemożliwi realizację prawa spółki dominującej do żądania przymusowego wykupu udziałów albo akcji należących do wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej (tzw. squeeze-out);
  • uniemożliwi prawo powoływania się członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, prokurenta oraz likwidatora spółki uczestniczącej w grupie spółek na działanie lub zaniechanie w  określonym  interesie  grupy  spółek.

Należy także zwrócić uwagę na uregulowanie w Projekcie kwestii grup spółek z udziałem zarówno polskich, jak i zagranicznych spółek. Aktualnie Projekt zakłada, że w przypadku spółki dominującej posiadającej siedzibę za granicą wystarczające będzie ujawnienie w KRS uczestnictwa w grupie przez spółkę zależną, ze wskazaniem spółki dominującej. Oznacza to, że Projekt będzie miał zastosowanie do zagranicznych (tj. mających siedzibę poza Polską) spółek dominujących w stosunku do swoich polskich spółek zależnych.

Wiążące polecenia

Jedną z najważniejszych regulacji zawartych w nowelizacji jest możliwość wydawania spółce zależnej należącej do grupy spółek wiążących poleceń przez spółkę dominującą. Polecenia te mogą dotyczyć prowadzenia spraw spółki. Warunkiem ich wydania jest uzasadnienie wykonania polecenia konkretnym interesem grupy spółek oraz wskazanie spodziewanych korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania polecenia spółki dominującej, o ile takowe wystąpią. Projekt zakłada, że spółka dominująca wydaje wiążące polecenie wyłącznie w formie pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności.

Według uzasadnienia projektowanej nowelizacji wiążące polecenia należy uznać za czynności prawne dwustronne. Wiążące polecenie będzie mógł wydać zarząd, a także prokurent i pełnomocnicy spółki dominującej, w zakresie przysługującego im umocowania. Wiążących poleceń nie będzie natomiast mogła wydawać spółkom zależnym rada nadzorcza spółki dominującej. Za uznaniem wiążących poleceń za czynności dwustronne przemawia również to, że do pełnego ukształtowania stosunku prawnego potrzebne jest wydanie wiążącego polecenia oraz jego przyjęcie przez spółkę zależną, a także fakt, że na spółkę zależną nałożony został obowiązek poinformowania spółki dominującej o podjętej w tym zakresie decyzji.

Projekt dopuszcza wyłączenie prawa spółki dominującej do wydawania wiążących poleceń spółce zależnej należącej do grupy spółek, jeżeli taka możliwość będzie wykluczona lub ograniczona przez przepisy szczególne. Przykładowo, za tekstem uzasadnienia, można wskazać, że przepisami takimi będą art. 9 c – art. 9 d Ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne, w zakresie gwarantującym niezależność operatora systemu przesyłowego, dystrybucyjnego, magazynowania paliw gazowych i skraplania gazu ziemnego itd. w relacji do wytwórcy energii.

Wykonanie lub odmowa wykonania wiążącego polecenia przez spółkę zależną wymaga podjęcia uchwały przez zarząd danej spółki zależnej. Spółka zależna jest uprawniona do odmowy wykonania wiążącego polecenia w przypadku, gdy jego wykonanie doprowadziłoby lub istniałoby zagrożenie doprowadzenia do jej niewypłacalności. Ponadto spółka zależna może odmówić wykonania wiążącego polecenia w sytuacji, gdy jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i może wyrządzić jej szkodę, która nie zostanie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną w danej grupie w okresie dwóch lat od wystąpienia szkody.

Umowa  albo  statut  spółki  zależnej uczestniczącej  w grupie spółek może przewidywać dodatkowe przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia.

Odpowiedzialność za wykonywanie wiążących poleceń została uregulowana w sposób zróżnicowany w odniesieniu do spółki zależnej oraz spółki dominującej. Projekt zakłada wprowadzenie do ustawy postanowienia, zgodnie z którym członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator spółki zależnej nie popełnia przestępstwa, jeżeli nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku polegało na wykonaniu wiążącego polecenia. Postanowienie miałoby zastosowanie odpowiednio do członka zarządu, rady nadzorczej, komisji  rewizyjnej i  likwidatora spółki  dominującej  działających w interesie grupy spółek.

Uregulowania dotyczące spółki dominującej przewidują, że będzie ona ponosiła odpowiedzialność wobec:

a)      spółki zależnej,

b)      wierzycieli spółki zależnej oraz

c)      wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej. 

Ad. (a) W przypadku odpowiedzialności spółki dominującej względem spółki zależnej jest to odpowiedzialność odszkodowawcza na zasadzie domniemania winy. Należy jednak zważyć, że ze względu na odmienne kategorie interesów, które wymagają ochrony w odniesieniu do spółki jednoosobowej, odpowiedzialność spółki dominującej dotyczy wyłącznie sytuacji, w której wykonanie wiążącego polecenia doprowadziło do niewypłacalności spółki. W odniesieniu do spółki innej niż jednoosobowa, wobec potrzeby ochrony interesów wspólników mniejszościowych spółka dominująca będzie ponosiła odpowiedzialność za szkodę spółki zależnej, która została wyrządzona wykonaniem wiążącego polecenia, a która nie została naprawiona w terminie wskazanym
w wiążącym poleceniu.

Dodatkowo, jeżeli spółka zależna nie wytoczy powództwa o naprawienie szkody wyrządzonej jej przez spółkę dominującą w terminie roku od dnia ujawnienia czynu wyrządzającego szkodę, każdy wspólnik albo akcjonariusz spółki zależnej może wytoczyć powództwo o naprawienie szkody wyrządzonej tej spółce.

Ad. (b) W zakresie odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej, stosującej się do wiążących poleceń spółki dominującej, Projekt nie przyjmuje uregulowań na zasadzie tzw. „odpowiedzialności przebijającej”, w ramach której spółka dominująca odpowiadałaby gwarancyjnie wobec wierzycieli spółki zależnej.

Powyższe nie oznacza jednak, że projekt w ogóle pomija kwestię odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej. Proponowany przepis art. 2114 § 1 KSH reguluje odpowiedzialność odszkodowawczą spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej w sytuacji, gdy egzekucja przeciwko spółce zależnej okaże się bezskuteczna, zaś szkoda występująca u wierzycieli spółki zależnej powstała w wyniku stosowania się przez tą spółkę do wiążącego polecenia spółki dominującej oraz w skutek okoliczności, za które spółka dominująca ponosi winę. Wobec wysokości szkody wprowadzone zostanie domniemanie, iż obejmuje ona wysokość niezaspokojonej wierzytelności wobec spółki zależnej.

Ad. (c) Ostatni rodzaj odpowiedzialności dotyczy odpowiedzialności spółki dominującej względem wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej. Z Projektu ustawy wynika, że będzie to odpowiedzialność za obniżenie wartości udziału albo akcji spółki. W omawianym przypadku wspomniane obniżenie odnosi się do wartości udziałów akcji spółki zależnej w sytuacji, gdy spółka zależna stosowała się do wiążących poleceń spółki dominującej.

Powyższe dotyczy, od strony podmiotowej, takich wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej, w której spółka dominująca może samodzielnie (bezpośrednio albo pośrednio) podjąć uchwałę o uczestnictwie w grupie spółek oraz zmienić umowę albo statut spółki zależnej. Wprowadzone zostanie domniemanie, że spółka dominująca może samodzielnie zmienić umowę albo statut spółki zależnej, jeżeli bezpośrednio bądź pośrednio reprezentuje w spółce zależnej co najmniej 75% kapitału zakładowego spółki.

Dwie kategorie grup spółek

Projekt odróżnia dwie kategorie grup spółek, przewidując dla każdej z nich odmienne rozwiązania dotyczące przesłanek odmowy wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecania spółki dominującej, a także zakresu odpowiedzialności spółki dominującej względem spółki zależnej w przypadku, gdyby wykonanie wiążącego polecenia wyrządziło tej ostatniej szkodę.

Pierwsza kategoria obejmuje sytuację, w której spółka dominująca posiada swoje spółki jednoosobowe. W tym przypadku bezprzedmiotowa staje się potrzeba ochrony wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej.

Druga kategoria obejmuje sytuacje, gdy spółka dominująca bezpośrednio bądź pośrednio sprawuje kontrolę nad pozostałymi spółkami zależnymi, w których występują wspólnicy albo akcjonariusze mniejszościowi niepowiązani kapitałowo bądź w inny sposób ze spółką dominującą. Kategorie odpowiedzialności zostały powyżej szczegółowo opisane.

Szczegółowe instytucje prawne przysługujące spółce dominującej

Projekt regulacji zakłada również wprowadzenie szczegółowych instytucji prawnych, obok wiążących poleceń, pozwalających spółce dominującej sprawnie zarządzać grupą spółek.

Pierwszą z nich jest prawo dostępu do informacji spółki dominującej o spółkach zależnych. Na mocy proponowanego art. 216 §1. KSH, spółka dominująca może w każdym czasie przeglądać księgi i dokumenty spółki zależnej należącej do grupy spółek oraz żądać udzielenia informacji od spółki zależnej, z uwzględnieniem przepisów szczególnych. Uwzględnienie przepisów szczególnych przy określaniu zakresu dostępu spółki dominującej do informacji o spółce zależnej należącej do grupy spółek pozwala na dostosowanie się do specyfiki niektórych spółek zależnych tj. potrzeby zachowania tajemnicy przez spółkę zależną wynikającą z takich przepisów (np. tajemnicy bankowej). Należy również zaznaczyć, iż w przypadku nieudzielenia przez spółkę zależną wymaganych informacji spółka dominująca może złożyć wniosek do sądu rejestrowego o zobowiązanie zarządu spółki zależnej do udzielenia odpowiednich informacji.

Kolejnym uprawnieniem, które ma być przyznane spółce dominującej jest prawo rady nadzorczej spółki dominującej do sprawowania stałego nadzoru nad spółkami zależnymi należącymi do grupy spółek, w tym prawo do żądania przedstawienia określonych dokumentów lub udzielenia wymaganych informacji. Prawo to jednakże zostało ujęte wąsko, ograniczając je do zakresu realizacji interesu grupy spółek. Jeśli umowa spółki dominującej nie przewiduje ustanowienia rady nadzorczej, powyższe kompetencje rady  wykonuje  zarząd  spółki dominującej.

Uprawnieniem, które zakłada nowelizacja jest również wprowadzenie mechanizmu squeeze-out w stosunku do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością oraz załagodzenie warunków tej instytucji wobec spółki akcyjnej. Spółka dominująca będzie mogła żądać od spółki zależnej wykupienia (na rachunek spółki dominującej) udziałów wspólników mniejszościowych, w wypadku, gdy posiada ona bezpośrednio co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej. Umowy lub statuty spółek zależnych oraz spółek dominujących mogą przewidywać, że prawo wykupienia udziałów przysługuje spółce dominującej, która posiada bezpośrednio lub pośrednio pomiędzy 75% a 90% udziałów w spółce zależnej. Wykup będzie następować po cenie ustalonej przez biegłego rewidenta wybranego przez zgromadzenie wspólników.

Szczególne instytucje zapewniające ochronę wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych

Projekt ustawy zapewnia wprowadzenie szczególnych instytucji zapewniających ochronę wspólników/ akcjonariuszy mniejszościowych.

Pierwsza polega na obowiązku sporządzania przez spółkę zależną sprawozdania dotyczącego jej powiązań ze spółką dominującą za okres ostatniego roku obrotowego. Sprawozdanie to w szczególności powinno wskazywać wiążące polecenia wydane względem spółki zależnej należącej do grupy spółek.

Dodatkowo, ochrona wspólników i akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej znalazła wyraz w umożliwieniu im powołania firmy audytorskiej dla zbadania rachunkowości i działalności grupy. Według Projektu ustawy wspólnicy lub akcjonariusze reprezentujący co najmniej jedną dziesiątą kapitału zakładowego mogą wystąpić z takim żądaniem do sądu rejestrowego.

Przyznanym wspólnikom i akcjonariuszom mniejszościowym uprawnieniem stanowiącym odwrotność tzw. Squeeze-out jest instytucja tzw. Sell-out. Polega ona na możliwości żądania przez wspólnika lub akcjonariusza spółki zależnej, reprezentującego nie więcej niż 10% kapitału zakładowego spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek, odkupienia jego udziałów lub akcji przez spółkę dominującą w sytuacji, gdy spółka ta reprezentuje co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej. Uprawnienie to przysługuje tylko raz w każdym roku obrotowym, nie wcześniej niż w ciągu trzech miesięcy od dnia ujawnienia w rejestrze KRS informacji o uczestnictwie spółki zależnej w grupie spółek. Wycena akcji lub udziałów będzie dokonywana przez wyznaczonego biegłego rewidenta.

Wyjście z grupy spółek

Według Projektu ustawy ustanie uczestnictwa w grupie spółek może nastąpić na dwa sposoby: (a) wskutek podjęcia uchwały zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek, zapadającej większością trzech czwartych głosów oraz (b) przez złożenie przez spółkę dominującą spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek oświadczenia o ustaniu tego uczestnictwa.